Cette affaire concerne un différend issu d'un contrat de licence entre une société française (demanderesse) et une société italienne (défenderesse).

'1) Vu Pacte de mission du 27 décembre 2000 et notamment son article VII aux termes duquel le Tribunal arbitral a, entre autres choses, pour mission de déterminer le droit applicable au présent litige ;

2) Vu l'ordonnance de procédure n° 1 du Tribunal arbitral ordonnant une instruction séparée sur la question du droit applicable ;

3) Vu les écritures des parties des 18 avril, 4 juillet 2000, 9 février et 12 février 2001 ;

4) Attendu qu'il résulte des écritures de la partie demanderesse que c'est le droit italien qui serait applicable au présent litige, alors que la partie défenderesse soutient dans ses écritures l'application du droit français ;

5) Que dès lors le Tribunal arbitral estime opportun de trancher préalablement ce différend avant toute instruction sur le fond et qu'à cette fin, il se prononcera par la voie d'une sentence partielle, la faculté de procéder de la sorte lui ayant été conférée par l'article IX de l'acte de mission susmentionné ;

6) Qu'à l'appui de sa thèse en faveur d'une application du droit italien, la partie demanderesse relève entre autres ce qui suit :

- L'arbitre international siégeant en Suisse est soumis exclusivement au chapitre 12 de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP) de sorte que les règles de conflit qu'est tenu d'appliquer le juge étatique suisse en matière contractuelle, en particulier les articles 117 et 122 LDIP, ne s'imposent pas à lui.

- L'arbitre international doit ainsi appliquer les règles de droit avec lesquelles la cause présente les liens les plus étroits (cf. art. 187 al. 1 LDIP), voire celles qu'il juge appropriées (cf. art. 17 §1 du règlement d'arbitrage CCI).

- En application des deux dispositions susvisées, le droit applicable ne peut être que le droit italien au motif que :

a) la licence de fabrication est limitée à l'Italie

b) toute l'exécution du contrat de licence, de même que l'exploitation industrielle des brevets et du savoir-faire doivent avoir lieu en Italie

c) toute activité de vente en France est interdite de par l'effet combiné des articles 2 et 3 du contrat.

- Voudrait-on appliquer la Convention de Rome du 19 juin 1980 à laquelle tant la France et l'Italie sont parties, qu'on aboutirait au même résultat ; en effet, s'il est vrai que l'article 4-2 de ladite convention énonce une présomption en faveur de la loi du pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a sa résidence habituelle, il n'en demeure pas moins que les circonstances du cas d'espèce font échec à cette présomption, l'Italie étant le pays avec lequel le contrat entretient les liens les plus étroits au sens de l'article 4.5 de la Convention de Rome précitée ;

7) Attendu qu'à l'appui de sa thèse en faveur du droit français, la partie défenderesse fait valoir entre autres choses que :

- En dérogation à l'article 22.2 du contrat du 1er février 1988, les parties ont accepté que l'arbitrage soit régi par la LDIP ; dans ces conditions, ce sont les règles de conflit prévues par cette loi, soit les articles 117 et 122 LDIP que le Tribunal arbitral doit mettre en œuvre pour déterminer le droit applicable. Or, à teneur des dispositions précitées, c'est le droit français qui doit s'appliquer dès lors que la prestation caractéristique, soit la concession de la licence de brevets et de savoir-faire est le fait de la partie demanderesse, dont le siège se trouve [en France] ;

- Voudrait-on appliquer l'article 17.1 du règlement d'arbitrage CCI, la solution n'en serait pas pour autant différente, le droit français étant le droit le plus « approprié », cela tant au regard des règles de conflit applicables en Italie et en France, ces deux pays étant membres de la Convention de Rome dont l'article 4-2 institue, à l'image de l'article 117 al. 2 LDIP, une présomption en faveur du droit du pays de la résidence habituelle du débiteur de la prestation caractéristique, soit le droit français.

8) Attendu, comme le souligne la doctrine citée par la partie demanderesse et la jurisprudence la plus récente du Tribunal fédéral, dont l'arrêt publié dans le Bulletin ASA 2000 n° 3, p. 546, que les règles de conflit de la LDIP ne s'imposent pas à l'arbitre international siégeant en Suisse ;

9) Qu'en effet, l'article 187 al. 1 LDIP a pour effet d'évacuer lesdites règles, l'arbitre international siégeant en Suisse devant ainsi appliquer le droit qui selon lui, présente les liens les plus étroits avec la cause ;

10) Attendu que l'accord des parties quant à l'application de la LDIP en lieu et place du concordat intercantonal sur l'arbitrage visé à l'article 22.2. du contrat du 1er février 1988, ne concernait que la procédure arbitrale et non les règles de rattachement contenues dans la LDIP, comme en témoigne au demeurant l'échange de lettres intervenu entre le président du Tribunal arbitral et les conseils des parties en date des 27 septembre et 20 octobre 2000 de même que l'article IX de l'acte de mission du 27 décembre 2000 ;

11) Attendu que dans l'hypothèse où les parties n'auraient pas renoncé à l'article 22.2 du contrat du 1er février 1988, à la référence au concordat intercantonal sur l'arbitrage, l'article 187 al. 1 LDIP aurait néanmoins trouvé application à l'exclusion des règles de conflit prévues par cette même loi, alors même que celle-ci serait entrée en vigueur après la conclusion dudit accord, ce qui est le cas en l'espèce ;

12) Qu'en effet, selon la doctrine suisse majoritaire, l'article 187 al. 1 LDIP s'applique à tout arbitrage international quand bien même celui-ci continuerait d'être soumis au concordat intercantonal sur l'arbitrage (cf. Lalive/ Poudret/Reymond : Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, ad art. 176, n° 19, p. 302 et ad art. 187, note 1, p. 338 ; A. Bucher : Arbitrage international, n° 63, p. 30 ; F. Vischer : in IRPG Kommentar ad art. 176, n° 19, p. 1496 ; B. Datait : Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987 ad art. 187, note 1, p. 496/497 ; F. Ehrat : International Arbitration in Switzerland, ad art. 187, note 8) ;

13) Attendu toutefois que P. Karrer exprime un avis divergent et soutient que si un arbitrage international est soumis au concordat intercantonal sur l'arbitrage, c'est l'intégralité du chapitre 12 de la LDIP, dont son article 187, qui se trouve exclu (cf. P. Karrer : International Arbitration in Switzerland, ad art. 187, note 9) ;

14) Mais attendu qu'il s'agit là d'un avis isolé et que de toute manière, comme le souligne P. Karrer (op. cit. ad note 9 et ad note 120), lorsque la clause arbitrale est soumise au règlement CCI, les arbitres doivent appliquer l'article 17 § 1 dudit règlement et partant, n'ont pas à s'en tenir aux règles de conflit ordinaires en vigueur dans le pays du siège de l'arbitrage ;

15) Que dès lors, même si le Tribunal arbitral devait suivre l'opinion dissidente de P. Karrer, cela ne modifierait en rien son pouvoir de déterminer le droit applicable en fonction des règles de droit qu'il juge appropriées ;

16) Attendu que dans l'exercice de la liberté que lui confèrent les articles 187 al. 1 LDIP et 17 §1 du règlement CCI, le Tribunal arbitral peut librement adopter la méthode qui doit lui permettre de déterminer la loi applicable et qu'il peut ainsi, soit recourir à une règle de conflit, soit utiliser une autre méthode telle celle de la voie directe consistant à choisir le droit matériel applicable sans désigner au préalable une règle de conflit permettant d'aboutir à ce droit ;

17) Attendu que lorsqu'elle se fonde sur la sentence CCI n° 4132, la partie demanderesse paraît avoir opté pour cette seconde méthode, laquelle comme le relève la doctrine, renferme toujours un choix « conflictuel » du droit applicable sans toutefois le dire expressément, ce qui pourrait inciter les arbitres à ne pas motiver leur raisonnement (cf. dans ce sens P. Lalive : « Les règles de conflit de loi appliquées au fond du litige par l'arbitre international siégeant en Suisse » in Rev. arb. 1976, p. 155 et ss. ; A. Bucher : Le nouvel arbitrage international en Suisse, ad n° 249, p. 86/87 ; P. Fouchard/E. Gaillard/B. Goldmann : Traité de l'arbitrage commercial international, n° 1553, p. 890/891) ;

18) Attendu que pour ce motif, le recours à la voie directe n'est pas satisfaisant, de sorte que le Tribunal arbitral s'en tiendra à la méthode consistant à déterminer le droit applicable en utilisant à une règle de conflit et qu'à cette fin, il choisira la méthode dite des principes généraux du droit international privé, en s'appuyant pour dégager de tels principes, sur la Convention de Rome du 19 juin 1980 (cf. dans ce sens, Fouchard/Gaillard/Goldmann, op. cit., n° 1549, p. 888) dès lors que, comme déjà dit, l'Italie et la France sont parties à ladite Convention ;

19) Attendu que comme déjà relevé, l'article 4-2 de ladite convention institue une présomption en faveur de la loi du pays de la résidence habituelle de la partie qui fournit la prestation caractéristique, soit celle qui fait la prestation en nature ;

20) Attendu que dans un contrat de licence, cette prestation est celle du donneur de licence, de sorte que si le Tribunal arbitral devait admettre que la présomption s'applique, le contrat litigieux serait soumis à la loi française ;

21) Mais attendu qu'en vertu de l'alinéa 5 de l'article 4 de la Convention de Rome, ladite présomption peut être écartée au profit du droit d'un autre pays lorsqu'il existe des éléments décisifs permettant de conclure que le centre de gravité du contrat se trouve dans ce dernier pays ;

22) Que le critère du lien le plus étroit est également celui de l'alinéa 1 de l'article 177 LDIP, dont l'absence de prévisibilité est en partie compensée par la présomption de l'alinéa 2 de cette même disposition (dans ce sens : R Dutoit, op. cit., ad art. 117, note 4, p. 303/304) ;

23) Attendu que la solution retenue par l'article 4 de la Convention de Rome, en particulier par ses alinéas 1, 2 et 5, procède des enseignements que E. Ulmer a exposés dans son ouvrage fondamental sur le droit international privé et les biens immatériels (cf. E. Ulmer : Die Immaterialgilterrechte im internationalen Privatrecht, p.108 et ss.) ;

24) Que selon cet auteur, lorsque le contrat en cause est un accord de licence, la prestation caractéristique est bien celle du donneur de licence, la présomption en faveur de la loi du pays de la résidence habituelle du débiteur d'une telle prestation devant toutefois être écartée dans l'hypothèse où le licencié serait tenu d'exploiter la licence concédée ou encore lorsque la licence aurait un caractère exclusif, comme c'est le cas en l'espèce (cf. art. 2.1. du contrat du 1er février 1988) ;

25) Qu'en effet, le caractère exclusif de la licence concédée comporte l'obligation implicite pour le licencié d'exploiter les brevets concédés, faute de quoi leur titulaire pourrait être tenu de concéder à des tiers une licence obligatoire, voire être déchu de tous ses droits si le brevet n'est pas suffisamment exploité, comme le précise au demeurant l'article 5 litt. A § 2 et 3 de la Convention d'Union de Paris ;

26) Attendu que si l'article 2.2. de ce même contrat autorise les sociétés affiliées au donneur de licence à fabriquer les produits dits « SI », il s'agit là d'une simple faculté qui ne s'applique pas à la licence de vente desdits produits et qui en soi est insuffisante pour prévenir le risque résultant d'une exploitation insuffisante de la licence par le licencié exclusif ;

27) Attendu que considérant cette obligation implicite d'exploiter les brevets à la charge du donneur de licence dans le cadre d'une licence exclusive, Ulmer estime que le centre de gravité de l'accord doit « basculer » dans le pays dudit preneur (cf. E. Ulmer : op. cit., p. 103/104) ;

28) Que certes, toujours selon E. Ulmer, lorsque le contrat de licence de brevet comporte également la communication d'un savoir-faire, comme c'est le cas en l'espèce, et que ledit contrat, en raison de cette prestation additionnelle, met à la charge du donneur de licence une obligation de fournir au preneur une assistance technique de façon continue, une telle obligation déplace le centre de gravité du contrat dans le pays du donneur de licence, nonobstant le caractère exclusif de celle-ci (cf. E. Ulmer, op cit., p. 105) ;

29) Attendu toutefois que si l'article 5 du contrat du 1er février 1988 prévoit l'obligation pour la demanderesse de fournir une assistance technique, celle-ci, à teneur de l'article 5.1 de ce même accord, n'a été instituée que pour « familiariser » la défenderesse « avec les procédés de fabrication et d'essai et avec les équipements spéciaux utilisés », une assistance technique ultérieure pouvant toutefois être fournie en cas de nécessité sur requête de la défenderesse (cf. art. 5.5) ;

30) Que dès lors et au vu des stipulations contractuelles précitées, l'assistance technique visée à l'article 5 du contrat ne saurait être qualifiée de continue, l'assistance technique ultérieure visée au paragraphe 5 dudit article n'étant qu'éventuelle ;

31) Que dans ces conditions, le Tribunal arbitral, conformément aux enseignements d'Ulmer, appliquera le droit italien, cela en considération du caractère exclusif de la licence concédée ;

32) Que cette solution se justifie d'autant plus que la doctrine la plus récente a fait sienne[s] les thèses d'Ulmer (cf. en particulier C. Wadlow, Enforcement of Intellectual Property in European and International Law, ad § 7.39 et ss., p. 432 et ss.) ;

33) Attendu que, par surabondance de moyens, le Tribunal arbitral précisera encore que selon un courant doctrinal suisse important, cette même solution prévaudrait si les règles de conflit de la LDIP devaient s'imposer à l'arbitre international siégeant en Suisse, ce qui, comme déjà dit, n'est nullement le cas ;

34) Qu'en effet, aux dires de cette doctrine, l'article 122 LDIP qui prévoit que les contrats portant sur la propriété intellectuelle sont régis par le droit de l'Etat où celui qui transfère ou concède le droit de propriété intellectuelle a sa résidence habituelle, ne constitue pas une exception absolue au principe général posé à l'article 117 al. 1 LDIP qui donne effet au critère dit du « lien le plus étroit », le juge n'étant pas dispensé de recourir à ce critère en présence d'éléments déterminants commandant son application ;

35) Qu'au nombre des éléments permettant de faire basculer le centre de gravité du contrat dans le pays du preneur de licence, cette même doctrine retient le caractère exclusif de celle-ci (cf. Keller/Kren Kostkiewicz in IPRG Kommentar, ad art. 122, notes 39 et 40, p. 1028/1029 ; B. Dutoit : op. cit ad art. 122, note 6, p. 326 ; F. Vischer/L. Huber/D. Oser : Internationales Vertragsrecht, 2e éd. ad note 605, p. 283 ; K. Troller : Manuel du droit suisse des biens immatériels, tome II, p. 1211/1212 ; voir aussi G. Modiano : Le contrat de licence de brevet, p. 138/139 qui soutient que le droit du pays où le preneur de licence a sa résidence habituelle doit s'appliquer même si la licence est une licence simple) ;

36) Qu'il est vrai qu'un autre courant doctrinal n'admet de dérogations à l'article 122 LDIP que si les conditions de l'article 15 LDIP sont remplies, soit lorsque la cause se trouve dans une relation beaucoup plus étroite avec un droit autre que celui du pays où le donneur de licence a sa résidence habituelle (dans ce sens : G. Jegher/A. Schnyder : Internationales Privatrecht, ad art. 122, note 15, p. 903 ; F. Knoepfler : Le contrat dans le nouveau droit international privé suisse, dans Cédidac : Le nouveau droit international privé suisse, 1988 p. 89 ; F. Dessemontet : L'harmonisation du droit applicable aux contrats de licence dans : Conflits et harmonisation : Mélanges en l'honneur d'Alfred E. von Overbeck, p. 725 et ss.) ;

37) Qu'ainsi et à supposer que le Tribunal arbitral suive les enseignements de cette doctrine, l'obligation d'exploiter qu'assume implicitement le licencié exclusif pourrait néanmoins conduire ce même tribunal à considérer que les conditions de l'article 15 LDIP permettant de déroger à la règle de conflit prévue à l'article 122 LDIP, seraient de toute manière remplies ;

38) Attendu au surplus que les règles de DIP français paraissent se fonder sur le critère du risque de l'exploitation qu'assume le preneur de licence pour admettre que c'est la loi du pays où ledit preneur a sa résidence habituelle qui devrait s'appliquer (cf. M. Diener : Contrats internationaux de propriété industrielle, p. 248 et ss. ; J. Schmidt et J.L. Pierre : Droit de la propriété intellectuelle, p. 395) ;

39) Qu'il est vrai que d'autres auteurs s'en tiennent au droit du pays où le débiteur de la prestation caractéristique a sa résidence habituelle tout en réservant l'application de l'article 4 § 5 de la Convention de Rome (cf. dans ce sens : J. Derruppé : Propriété industrielle, n° 29 à 35) ;

40) Qu'ainsi la doctrine française précitée, même si elle part d'un critère, celui du risque d'exploitation, quelque peu différent de celui retenu par E. Ulmer, n'en aboutit pas moins à une solution analogue ;

41) Que c'est là un autre motif qui doit conduire le Tribunal arbitral à appliquer le droit italien au présent litige.'